判斷外觀設(shè)計專利侵權(quán)：設(shè)計要部的確定

　　設(shè)計要部是外觀設(shè)計專利中設(shè)計人獨創(chuàng)的富于美感的主要部分 ，亦即設(shè)計人通過創(chuàng)造性勞動而完成的外觀設(shè)計專利的創(chuàng)新點。在對被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計進(jìn)行對比時，目前較為認(rèn)同的做法是將要部作為比較的重點，看被控侵權(quán)產(chǎn)品是否抄襲、模仿了權(quán)利人的獨創(chuàng)部分。要部相同或相近似是構(gòu)成相同或相近似的外觀設(shè)計的必要條件，要部不相同和不相近似的外觀設(shè)計是不相同和不相近似的外觀設(shè)計，不構(gòu)成侵權(quán)。

　　在專利權(quán)的申請階段，大多數(shù)申請人未明確指出其要部;在權(quán)利的授予階段，審查人員也只注重外觀設(shè)計的整體效果;在授權(quán)公告中，國務(wù)院專利行政部門更不會明確劃分出哪些是專利的要部。然而，要部作為構(gòu)成整體外觀的組成部分，雖然較為分散，但通常可以在專利公告的視圖中表現(xiàn)出來。

　　外觀設(shè)計要部是產(chǎn)品中最能引起普通購買者和使用者觀察和注意的主要視覺部位。實踐中，對要部確認(rèn)的做法不盡一致，有的采用的是由權(quán)利人直接陳述的方法，有的采用的是由權(quán)利人和被控侵權(quán)人陳述、質(zhì)證后由法院確定的方法。不論采用何種方法，權(quán)利人的外觀設(shè)計中包含有能引起消費者注意的設(shè)計創(chuàng)新內(nèi)容是確定要部的基本原則。

　　判斷外觀設(shè)計專利侵權(quán)：比對的方法

　　判斷外觀設(shè)計相同或相近似，一般采用以下幾種方法：

　　1、肉眼觀察。

　　判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品是否與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同或相近似，應(yīng)該根據(jù)普通消費者用肉眼進(jìn)行觀察時是否會產(chǎn)生混淆來判斷，對視覺觀察不到的部分，不能借助儀器或化學(xué)手段進(jìn)行分析比較。觀察時應(yīng)以產(chǎn)品易見部位的異同作為判斷的依據(jù)。

　　2、隔離觀察，直接對比。

　　在具體判斷時，首先應(yīng)當(dāng)把外觀設(shè)計專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品分別擺放，觀察時在時間和空間上均要有一定的間隔 .這種隔離觀察的方法可以讓審判人員對兩種產(chǎn)品產(chǎn)生直觀的感覺即第一印象。其次，再將兩種產(chǎn)品擺放在一起，由審判人員對兩種產(chǎn)品的外觀設(shè)計進(jìn)行直接對比分析，以描述二者的異同，將感性認(rèn)識上升為理性認(rèn)識，最終得出二者是否相同或相近似的結(jié)論。

　　3、整體觀察，綜合判斷。

　　判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與獲得專利的外觀設(shè)計是否相同或相近似，不能僅從外觀設(shè)計的局部出發(fā)，或者把外觀設(shè)計的各部分割裂開來，而應(yīng)當(dāng)從其整體出發(fā)，對其所有要素進(jìn)行整體觀察，在整體觀察的基礎(chǔ)上，對兩種產(chǎn)品的外觀設(shè)計的主要構(gòu)成和創(chuàng)新點進(jìn)行綜合判斷。

　　被控侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)須滿足兩個條件：

　　一是被控侵權(quán)產(chǎn)品包含外觀設(shè)計專利的獨創(chuàng)性部分(即創(chuàng)新點)，二是被控侵權(quán)產(chǎn)品從整體上與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同或相近似 。

　　判斷外觀設(shè)計專利侵權(quán)：三要素的比對順序

　　依照專利法實施細(xì)則第二條第三款的規(guī)定，外觀設(shè)計包括形狀外觀設(shè)計、圖案外觀設(shè)計、形圖結(jié)合外觀設(shè)計、形色結(jié)合外觀設(shè)計、圖色結(jié)合外觀設(shè)計和形圖色結(jié)合外觀設(shè)計。

　　構(gòu)成外觀設(shè)計的要素有三種，即外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的形狀、圖案和色彩。在三要素中，形狀、圖案是基礎(chǔ)，色彩是附著在形狀、圖案之上的，脫離形狀和圖案的色彩不能單獨成為中國現(xiàn)行專利法中外觀設(shè)計專利保護(hù)的設(shè)計方案。從這個意義上講，色彩保護(hù)具有從屬性。

　　有鑒于此，在進(jìn)行兩種產(chǎn)品的外觀設(shè)計比對時，一般應(yīng)按照形狀、圖案、色彩的順序依次進(jìn)行。在判斷形圖色結(jié)合的外觀設(shè)計是否相同或相似時，應(yīng)當(dāng)先判斷形狀是否相同或相似，如果形狀不相同或不相似，則可以認(rèn)定外觀設(shè)計不相同或不相近似，無須再進(jìn)行圖案和色彩的比對;如果形狀相同或相似但該形狀屬于公知在先設(shè)計，應(yīng)進(jìn)一步判斷圖案是否相同或相似，圖案不相同或不相似，則可以認(rèn)定外觀設(shè)計不相同或不相近似，無須再進(jìn)行色彩的比對;如果圖案相同或相似但該圖案屬于公知在先設(shè)計，再對色彩是否相同、相近似進(jìn)行判斷，色彩不相同也不相近似的不構(gòu)成相同或相近似的外觀設(shè)計，色彩相同或相近似的則構(gòu)成相同或相近似的外觀設(shè)計 .在三要素中，形狀是最主要的，在侵權(quán)判定時應(yīng)以對比形狀為主。如果產(chǎn)品的外觀形狀是專利權(quán)人首創(chuàng)，而被控侵權(quán)產(chǎn)品使用了該形狀并添加了圖案，則無論被控侵權(quán)產(chǎn)品添加了何種圖案，均應(yīng)認(rèn)定為版權(quán)侵權(quán)。

　　判斷外觀設(shè)計專利侵權(quán)：相同或近似

　　實踐中，相同的外觀設(shè)計不難認(rèn)定，只要將被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計進(jìn)行比較，如果兩者的形狀、圖案、色彩及其組合等全部要素相同，則為相同的外觀設(shè)計。比較困難的是相近似的外觀設(shè)計的認(rèn)定。

　　外觀設(shè)計相近似是指被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩及其組合基本相同，其中一些微小的差別完全不足以引起普通消費者的注意，使普通消費者對兩種產(chǎn)品產(chǎn)生混淆，誤認(rèn)為此即是彼。在判斷相近似的外觀設(shè)計時，普遍采用的是設(shè)計要部比較法。

　　判斷外觀設(shè)計專利侵權(quán)：比對的主體

　　外觀設(shè)計專利產(chǎn)品是比發(fā)明專利和實用新型專利產(chǎn)品更具有日常生活性的商品，對于其中某些相近似產(chǎn)品的細(xì)微差別，普通消費者往往會忽略掉，而專業(yè)人員則很容易分辨出來。在判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品是否相同或者相近似時，如果從專業(yè)人員的角度出發(fā)，對權(quán)利人來說顯然是不公平的。因此，進(jìn)行外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定，應(yīng)當(dāng)以普通消費者的審美觀察能力為標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)當(dāng)以該外觀設(shè)計專利所屬領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)人員的審美觀察能力為標(biāo)準(zhǔn) .對于類別相同或者相近似的產(chǎn)品，如果普通消費者施以一般注意力不致混淆，則不構(gòu)成侵權(quán)，如果普通消費者施以一般注意力仍不免混淆，則構(gòu)成侵權(quán)。

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